電商有風險，觸電先學法（中） 李廣興律師 上一篇文章已經提到電子商務從法律性質上看屬于一種商品或者服務的買賣交易行為，只是利用了有別于傳統的計算機技術和網絡通訊技術的手段。電子商務的交易過程核心法律行為就是買賣行為，買賣行為主要都是通過買賣合同的形式表現，所以電子商務交易過程的管理從法律的角度看，就是對買賣合同的管理，管好了電商合同，就能保證電子商務的交易安全。 《中華人民共和國合同法》第二條規定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。而在第一百三十條又進一步明確了買賣合同是指出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。合同的形式分為書面形式，口頭形式和其他形式，書面形式是指合同書、信件、和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。由此可見，電商合同都屬于書面合同。 那么如何管好電商合同呢？在這里要引入一個法律風險管理理論。所謂法律風險管理，是指在對法律風險主體的自身目標、狀況及其所處環境進行充分了解的基礎上，圍繞企業的總目標、結合企業及所處行業的特點、企業外部因素等，采取綜合、系統的手段充分利用法律所賦予的權利，以事前控制為主，避免或降低企業法律風險不利后果的法律事務處理全過程。法律風險管理理論是當前比較先進的理論，被主要應運用在規模和實力比較大的企業，從而更加增強這些企業的市場競爭力和抗風險能力。企業法律風險管理業務也是目前律師行業比較高大尚的業務，收費普遍比較高，李大律將在今后的文章中專門、詳細介紹這個理論，以期能將這一先進的理論惠及所有企業，尤其廣大中小企業。今天在這里主要運用該理論中的一小部分，以白話方式給大家簡單介紹一下在電商合同管理中的應用。電商合同的法律風險管理用幾個關鍵詞可以概括：主體、內容、訂立、支付、交付。 主體法律風險識別提示：不是所有的人都可以做電商，也不是所有的人都可以通過電商買東西。電商合同的主體風險識別要素：電商合同主體必須具備民事行為能力，說的白一點就是有沒有法律規定上的資格簽訂電商合同。風險識別方法：電商行業中按照經營模式主要可以分為B2B、B2C、C2C等，2前面的是賣方，2后面的是買方，B主要指企業等組織機構，C主要指個人。 從自然屬性角度，主體可以分為自然人、法人和其他組織。自然人就是電商中的C,其民事行為能力根據我國《民法通則》的規定可以劃分為完全民事行為能力人，限制民事行為能力人，無民事行為能力人，這個劃分有兩個標準，一個是年齡，我國《民法通則》規定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。另一個是精神狀態，精神病人在發病時法律規定是無民事行為能力人。 從電商賣方和買方身份的角度講，在電商中的法人和其他組織一般情況下以企業居多，但也不排除有事業單位法人、民辦非企業組織，甚至政府機關。根據我國現行法律規定企業都有工商行政管理機關核發的企業法人營業執照，質量技術監督部門核發的組織機構代碼證以及稅務機關核發的稅務登記證，特殊行業的電商，尤其是作為賣方的，還需要相關部門的許可證，比如：做藥的，需要藥品管理部門核發的藥品經營許可證，做包裝食品的，需要食品流通許可證等。對于電商合同主體的中B類的認識一句話概括就是沒證的、證不全的都是違法的！ 內容法律風險識別提示：消費者是上帝，怠慢的后果很嚴重。風險識別要素：消費者法定權益。風險識別方法：《消費者權益保護法》的規定，尤其2014年3月15日馬上要實施的新修訂的《消費者權益保護法》對電商賣方更是不利，甚至要求第三方平臺承擔連帶法律責任。做電商無疑法律風險又加大了許多，電商不學法更容易被電傷、電殘、會不會電死都不好說！下面對做電商增加的風險做一個概括性介紹： 第一：強化經營者的義務與責任。經營者的義務和責任與消費者權益密切相關。針對實踐中較頻繁發生的消費者權益受到損害的情形以及維權難的情況，從以下幾個方面作了進一步明確： （1）明確召回缺陷商品的義務。 根據各方面關于應明確經營者召回缺陷商品等義務的意見，規定：“經營者發現其提供的商品或者服務存在缺陷，可能對人身、財產安全造成危害的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并及時采取停止生產、停止銷售、警示、召回等消除危險的措施。采取召回措施的，經營者應當承擔消費者因商品被召回支出的必要費用。” （2）明確經營者的舉證責任。 針對消費者維權中“舉證難”問題，規定：“經營者提供的機動車、微型計算機、電視機、電冰箱等耐用商品或者裝飾裝修等服務，自消費者接受商品或者服務之日起六個月內出現瑕疵，發生糾紛的，由經營者承擔相關舉證責任。” （3）強化廣告經營者、發布者的責任。 從行為后果看，廣告經營者、發布者設計、制作、發布食品藥品的虛假廣告，對消費者造成的損害更為嚴重，應當強化其責任。據此，規定：“廣告經營者、發布者設計、制作、發布食品藥品等關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告經營者、發布者與提供該商品或者服務的經營者承擔連帶責任。” 第二：規范網絡購物等新的消費方式。重點是電商領域。 （1）保護消費者的知情權。 針對網絡購物中經營者提供的信息不真實、不完整問題，規定：“采用網絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經營者，以及從事證券、保險、銀行業務的經營者，應當向消費者提供經營地址、聯系方式、商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、風險警示、售后服務、民事責任等真實、必要的信息。” （2）保護消費者的選擇權。 賦予消費者在適當期間單方解除合同的權利，規定：“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，但根據商品性質不宜退貨的除外。經營者應當自收到退回貨物之日起七日內返還消費者支付的價款。” （3）保護消費者的損害賠償請求權。 第三：明確個人信息保護。 實踐中有的經營者非法收集、使用消費者的個人信息，擅自泄露或者非法向他人提供消費者個人信息，嚴重影響消費者正常生活，侵害消費者的合法權益。各方面普遍要求在本法中增加保護消費者個人信息的規定。從四個方面作出規定：第一，消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有姓名權、肖像權、隱私權等個人信息得到保護的權利。第二，經營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經被收集者同意。第三，經營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴格保密，并應當采取技術措施和其他必要措施，確保信息安全。第四，經營者未經消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發送商業性電子信息。 規定當網絡交易平臺上的銷售者、服務者不再利用該平臺時，消費者可以向網絡交易平臺提供者要求賠償。 第四：加大對欺詐行為的懲罰力度。 實踐中有的經營者采取弄虛作假等欺詐行為，損害消費者權益，甚至造成嚴重損害消費者生命健康的后果，各方面呼吁對此要加大懲罰力度。據此，規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務費用的兩倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。”“經營者有明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供的欺詐行為，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，依法追究刑事責任；受害人有權要求所受損失兩倍以下的民事賠償。” 訂立法律風險提示：紙質合同簽字蓋章成立，電子合同靠啥認定成立？風險識別要素：要約和承諾。風險識別方法：電商合同處個別第三方平臺合同需要簽訂紙質書面合同外，大部分以電子合同的形式存在，紙質合同訂立形式很明顯簽字蓋章，就算訂立了，但電子合同沒辦法簽字蓋章，那如何認定訂立的形式呢？有人說鼠標點擊購買，有人說轉賬付款，有人說李大律你怎么看？這個問題還是要按照法律規定來看，《中華人民共和國合同法》規定當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合內容具體確定，表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾生效時合同成立。目前大多數電子商務在線交易活動，點擊購買后會形成訂單，點擊訂單付款，最后完成付款后才算完成。由此可以說明，點擊購買形成訂單這個過程很重要，電商合同中有關內容的提示、警示、告知條款都需要有一個點擊確認的過程，以表明買方已知悉相關內容，并同意接受，形成合同雙方一致的意思表示。 支付法律風險提示：電商線上支付立法滯后，用線下的法律管線上的事。目前電商線上支付主要有四種模式，即支付網關模式、網上銀行模式、第三方中介模式、移動支付模式。但無論哪種都沒有專門的立法予以規范，尤其第三方中介模式，要按照線下的法律去嚴格評判，甚至已經構成金融犯罪了，但由于線上的環境與線下不同，所以完全用線下法律規范可能有違公平原則。所以目前立法機關及政府監管部門還在持觀望的態度。 交付法律風險提示：賣方必須有證據證明。根據《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定負有合同義務一方對其履行的合同義務負有舉證責任。交付是電商賣方的合同義務，也就意味著必須有證據能夠證明將產品或服務交付給了買方，否則，法律推定沒交付，并且必須承擔違約責任。實踐中，作為電商的賣方，尤其是自運營平臺的賣方在保留買方確認收貨的電子憑證同時，線下物流單據，尤其買方簽收的單據必須要保留，否則就可能面臨舉證不能被推定沒交付的法律風險。當然這些情況都是發生在電商雙方出現爭議以后，但電商每天數以萬計的交易中誰能保證不發生爭議呢？俗話說林子大了什么鳥都有，指不定就會有明明收了貨還故意找茬兒說沒收到的。那么出現爭議后應當如何解決呢？上面寫了那么多文字，讀者一定看累了，休息一下，且聽下回分解吧。